並 沒有 任何 依據 出生 的 身分性 差別 存在 。 這 是 拋開 滿洲 軍隊 裡 家籍 登記 有 嚴格 劃分 的 情形 不 談 ， 那 是 十七世紀 以來 就 已 存在 的 外族 統治 的 一 種 表現 。 早 在 八世紀 ， " 市民 " 階層 就 已 成功 地 鬆弛 了 警察 國家 的 鎖鍊 。 十九世紀 時 ， 也 有 了 遷徙 的 自由 ， 雖然 這 顯然 是 早已 存在 的 ，然 而 官方 的 律令 並 不 承認 這 點 。 自由 定居 在 本 鄉 村里 以外 的 共同體 中 ， 並 獲得 土地 ， 正 如 西方 一樣 ， 由 國家 稅政 當局 所 強制 推動 。 自 1794年 起 ， 只要 真正 取得 土地 所有權 ， 並 繳納 了 二十 年 的 稅賦 之後 ， 就 可 獲得 聚落 歸屬 身分 ( Ortszugehorigkeit ) ， 因而 註銷 原來 的 聚落 歸屬 身分 __UNDEF__ 。 職業 的 自由 選擇 是 長久以來 就 有的 ， 雖然 1671年 ( 清 乾隆 59年 ) 的 聖諭裡 仍 獎勵 人民 固守 本業 。 在 近代 ， 我們 未 發現 有 出示 通行 證件 的 義務 ， 就學 的 義務 、 以及 兵役 的 義務 。 這兒 沒有 管制 高利貸 的 法律 ， 也 沒有 限制 交易 的 類似 法令 。 __UNDEF__ 雖然 以上 種種 情況 似乎 非常 有利於 市民 的 營利 事業 的 自由 發展 ， 但是 具有 西方 性格 的 市民 階層 郤 沒有 發展出來 。 正 如 我們 所 觀察到 的 ， 甚至 西方 在 中世紀 時 已 有 的 資本主義 企業 型態 ， 在 這兒 都 未 完全 發展 成熟 。 再一次 ， 我們 又 回到 老 問題 ： 從 純粹 的 經濟 角度 而言 ， 一 個 真正 市民 的 、 工業 的 資本主義 ， 是 有 可能 從 我們 上面 提到 的 小 資本主義 之 萌芽 裡 發展出來 的 。 一連串 的 理由 ── 大多 與 國家 結構 有關 ── 可以 讓 我們 明瞭 資本主義 之所以 沒 能 發展出來 的 這 個 事實 。 5 .
 
家產制 法律 結構 __UNDEF__ 在 家產制 國家 裡 ， 行政 與 造法 原則 ( Rechtsfindung ， 法 發現 ) __UNDEF__ 的 家產制 性格 所 造成 的 典型 結果 是 ： 一 個 被 根深蒂固 且 具 神聖性 的 傳統 所 蟠踞 的 王國 、 一 個 帝王 具有 絕對 自由 裁量權 與 恩寵 ( Gnade ) 的 王國 。 產業 的 資本主義 對 這些 政治 因素 的 感受度 特別 敏銳 ， 其 發展 也 因此 橫 遭 阻扼 。 ( 因為 ) 產業 發展 所 必須 的 理性 的 、 可 計算 的 行政 與 法律 機能 ， 並 不 存在 。 舉凡 在 中國 、 印度 、 伊斯蘭 、 或 一般而言 理性 的 法律 創制 與 裁決 未 能 獲勝 的 任何 地方 ， 「 自由 裁量 高於 一般法 」 ( Willkur bricht Landrecht ) __UNDEF__ 的 命題 是 通用 的 。然而 這樣 一 個 命題 並 沒有 像 西方 的 中世紀 那樣 ， 促成 資本主義式 的 法律 制度 之 發展 。 ( 這 是 因為 在 中國 ) 一方面 ， 作為 政治 單位 的 城市 缺乏 法人 團體 的 自治 ( Korporative Autonomie ) ， 另一方面 ， 依據 特權 所 確立 並 受到 保證 而 具有 決定性 的 法律 制度 ， 也 不 存在 。 然而 ， 所有 適合 於 資本主義 的 法律 形式 ， 正 就 是 得力 於 以上 各 種 原則 的 結合 ， 這 在 西方 的 中世紀 時 就 已 創造出來 。 __UNDEF__ 在 很 大 的 一 個 程度 上 ， 法律 已 不再 是 因為 古 已 有 之 而 因之 妥當 的 規範 ， 公道 也 不再 只有 通過 巫術性 手段 才 能 " 發現 " 。 因為 帝王 的 行政 ， 在 大量 的 制定法 ( Staturrecht ) 的 創制 上 是 成果 豐碩 的 。 特別 是 其 法令 ( Bestimmungen ) ── 與 印度 佛教 君主 的 家父長式 的 訓誨 與 勸誡 相對比 ， 儘管 倫理 的 或 行政 上 的 指令 多 有 與 之 相 類似 之 處 ── 至少 ， 在 真正 的 法律 領域 裡 ， 都 因 其 相對 的 簡明 與 實事求是 的 形式 而 著名 ， 並且 ， 例如 在 刑法 的 領域 裡 ， 正 如 寇勒 ( J . F . Kohler ) 所 強調 的 ， 在 犯罪 構成 要件 上 已 有 相當 程度 的 提昇 ── 將 犯罪 的 動機 也 加入 考慮 。 這些 法令 也 已經 有 系統 地 匯集 於 《 大清 律例 》 中 。 不過 ， 在 我們 西方人 的 觀點 裡 應 列為 最 重要 事項 的 諸 種 私法 的 ( privatre chtliche ) 規定 ，郤 幾乎 完全 沒有 ( 有 的話 ， 也 是 間接性 的 ) 。 真正 受到 保證 的 、 個人 的 " 自由權 " ( Freiheitsrecht ) ， 是 根本 不 存在 的 __UNDEF__ 。 舉 個 例子 ： 在 戰國 時代 ( 西元 前 563年 的 鄭國 ) ， 士人 官僚 的 理性 主義 得以 表現 在 法典 的 編纂 上 ( 將 法令 刻於 金屬板 上 ) 。 但 根據 史書 的 記載 __UNDEF__ ， 當 士人 階層 對於 這 個 問題 加以 討論 時 ， 晉國 的 一 位 大臣 ( 叔向 ) 即 有力 地 反駁 道 ： 「 民知 有 刑辟 ， 則 不 忌 於 上 」 __UNDEF__ 。 有 教養 的 家產 官僚 體系 所 具有 的 卡理斯瑪威信 似乎 因而 被 危及 ， 所以 此 等 權勢 利益 再 也 不 容許 有 這樣 的 念頭 產生 。 行政 與 法律 的 制定 ( 法 發現 ) ， 雖然 在 形式 上 是 透過 財稅 書記 ( 按 ： 負責 錢榖 的 幕僚 ) 與 司法 書記 ( 負責 刑名 的 幕僚 ) 各 有所 司 的 雙軌 原則 而 分離開來 ， 但是 在 實行 方式 裡 實際 上 並 未 分離 。 政府 官員 以 家產制 的 方式 ， 自費 雇用 僕役 來 擔任 治安 與 細瑣 的 公事 。 官紳 行政 基本 上 反 程序 主義 的 、 家父長式 的 性格 ， 是 錯不了 的 ── 遇有 冒犯 的 行為 ， 不 須要 引 具體 的 法規 就 可 加以 懲罰 。 最 值得 注意 的 是 法理 的 內在 性格 。 以 倫理 為 取向 的 家產制 ， 所 尋求 的 總是 實質 的 公道 ， 而 不 是 形式 法律 。 因此 ， 儘管 是 傳統 主義 ， 郤 沒有 任何 官方 的 判例 集成 ， 因為 法律 的 形式 主義 是 被 拒斥 的 ， 並且 特別 是 因為 沒有 像 英國 那樣 的 中央 法庭 。 官吏 在 地方 上 的 " 指導 者 " ， 是 知道 先例 的 。 中國 官吏 接受 ( 這些 指導 者 的 ) 勸告 而 遵循 既有 審判 模式 的 司法 程序 ， 在 外表 上 和 我們 西方 的 陪審 推事 引用 " 類似 事件 " ( Similia ) 的 裁判 習慣 相同 。 只 是 後者 所 背負 的 無能 之 名 ， 在 中國郤 是 無上 的 美德 。 皇帝 所 頒佈 的 行政 令諭 ， 大抵 上 和 西方 中世紀 的 教皇 敕令 中 所 特有 的 訓誨 形式 相 吻合 ， 只是 沒有 類似 的 、 嚴密 的 法律 內容 。 最為 知名 的 諸令諭 ， 並 不