》 等 十四 個 條例 和 《 人民 入境 條例 》 等 十 個 條例 的 部 201 香港 的 違憲 審查 制度 分 抵觸 《 基本法 》 的 條款 不 採用 為 香港 特區 法律 。 而且 ， 該 決定 也 規定 了 即使 是 被 採用為 香港 特區 法律 的 香港 原有 法律 ， 在 適用 時 ， 也 應 做出 必要 的 變更 、 適應 、 限制 或 例外 ， 以 符合 回歸 後 香港 的 地位 和 《 基本法 》 的 規定 。 第二 ， 根據 《 基本法 》 第8 條 的 規定 ， 香港 原有 法律 是 指 普通法 、 衡平法 、 條例 、 附屬 立法 和 習慣法 。 那麼 全 國 人大 常委會 所 能 審查 的 範圍 不單止 包括 成文 的 法律 即 在 香港 實行 的 法例 和 附屬 立法 ， 還 包括 一些 不 成文 的 法律 如 普通法 、 衡平法 和 習慣法 。 對於 普通法 、 習慣法 和 衡平法 的 實體性 審查 ， 籌委會 法律 小組 解釋 ： 根據 普通法 解釋 法律 的 原則 ， 1997年 7月 1日 《 基本法 》 實施 之後 ， 這些 法律 中 與 《 基本法 》 相 抵觸 的 法律 原則 和 慣例 當然 失效 ， 將來 特別 行政區 法院 在 審理 案件 時 ， 如 適用 這些 法律 ， 應 根據 《 基本法 》 的 規定 作出 符合 《 基本法 》 的 解釋 和 判決 。 因此 ， 有關 香港 原有 法律 中 的 普通法 、 衡平法 和 習慣法 可以 在 司法 實踐 中 通過 新 的 判例 使 之 符合 《 基本法 》 ， 不 需要 一一 審查 。 可 見 ， 對於 普通法 、 衡平法 和 習慣法 ， 全 國 人大 常委會 將 其 實際 交由 香港 法院 在 未來 的 適用 中 進行 審查 。 但是 ， 在 《 馬維騉案 》 中 ， 當事人 的 律師 對 普通法 的 保留 提出 了 質疑 ， 認為 《 基本法 》 第160 條 規定 了 原有 法律 需 被 以 一 種 積極 方式 「 採用 」 方 可 稱為 回歸 後 的 法律 ， 而 全 國 人大 常委會 在 《 關於 原有 法律 的 決定 》 中 並 沒有 積極 「 採用 」 普通法 。 對 此 ， 高等 法院 認為 ， 通過 對 《 基本法 》 條文 和 目的 的 解釋 ， 香港 原有 法律 無需 通過 積極 地 「 採用 」 的 方式 即已 生效 ， 此 觀點 也 得到 了 終審 法院 的 認同 。 關於 案 中 另 一 相關 的 爭議 問題 — — 香港 回歸 條例 和 臨時 立法會 的 有效性 問題 ， 終審 法院 也 在 後來 《 吳嘉玲 案 》 中 作出 了 肯定性 的 判決 。 68 希文 ： 〈 香港 法律 發展史 上 的 里程碑 — — 前途 全 國 人大 常委會 關於 香港 原有 法律 處理 問題 的 決定 〉 ， 《 中國 法律 》 ， 1997年 第二 期 ， 頁 13。69 參見 註 23 。 第三 ， 在 香港 特區 成立 以後 ， 若 發現 原有 的 法律 與 《 基本法 》 抵觸 ， 根據 第160 條 的 規定 ， 可 依照 《 基本法 》 規定 的 程序 修改 或 停止 生效 。 但 不 明確 的 是 ， 這裏 所 指 的 修改 程序 或 停止 生效 程序 是 什麼 ， 這 點 在 《 關於 原有 法律 的 決定 》 中 也 沒有 具體 說明 。 若 說 是 修改 程序 ， 那 應 只是 指 原有 法律 中 的 成文 法律 ， 因為 依 實施 於 香港 的 普通法 制度 的 精神 ， 不成 文法 是 不會 被 修改 的 ， 而 在 《 基本法 》 裏 只有 香港 特區 的 立法 機關 才 可以 修改成 文 法律 。 至於 停止 生效 的 程序 ， 根據 《 基本法 》 ， 幾 個 機構 都 享有 把 法律 停止 生效 的 權力 。 第一 個 是 根據 《 基本法 》 第73 條 ， 香港 特區 的 立法 機關 可以 依照 法定 程序 制定 、 修改 和 廢除 法律 ， 這 一 廢除 法律 的 權力 就 是 指 把 法律 停止 生效 ； 那麼 這 也 會 包括 不 成文 的 法律 ， 因 立法 機關 可以 用 變更 成 文 法律 來 把 一些 不 成文 法律 停止 生效 。 第二 個 機構 是 全 國 人大 常委會 。 根據 《 基本法 》 第17 條 ， 全 國 人大 常委會 有 權 在 認為 一些 法律 不 符合 《 基本法 》 內 的 X 條款 時 ， 把 有關 法律 發回 ， 被 發回 法律 立即 失效 ， 但 第17 條 只 包括 由 香港 特區 立法 機關 制定 的 任何 法律 ， 並 不 包括 香港 原有 法律 。 所以 全 國 人大 常委會 應 不能 行使 第17 條 所 賦予 的 違憲 審查權 來 審查 香港 原有 的 法律 。 第三 個 機構 就 是 香港 特區 的 司法 機關 。 如上 所 述 ， 香港 的 法院 是 可以 把 那些 與 《 基本法 》 有 衝突 的 法律 撤銷 ， 這 包括 了 成文法 和 不成 文法 ， 也 包括 了 香港 原有 法律 和 香港 特區 立法 機關 在 1997年 後 所 制定 的 所有 法律 。 依 此 理解 ， 全 國 人大 常委會 只 可以 在 香港 特區 成立 時 審查 香港 的 原有 法律 ， 但 在 此 以後 ， 原有 法律 的 違憲 審查 就 應 交由 香港 特區 的 立法 機關 或 法院 來 行使 。 換句話說 ， 香港 原有 法律 在 經過 一 次 的 政治 審查 後 ， 除了 被 立法 機關 廢除 ， 就 只 會 受到 司法 審查 。 六 、 違憲 審查 的 政治 在 以上 我們 已 看到 終審 法院 在 《 吳嘉玲 案 》 第一 次 行使 違憲 審查權 時 ， 非 70 但 據 上訴 法庭 在 HKSAR v . Hung Chan Wa CACC 411/ 2003 and CACC 61 / 2004 對 《 基本法 》 第160 條 的 理解 ， 第160 條 提到 「 依照 《 基本法 》 規定 的 程序 修改 或 停止 生效 」 是 不 包括 香港 法院 的 違憲 審查 的 。 203 香港 的 違憲 審查 制度 常 積極 地 要 確認 其 司法 審查 的 權力 ， 包括 了 可 對 全 國 人大 常委會 的 立法 行為 作出 審查 。 但 這 卻 引來 了 內地 法律 學者 及 中央 政府 的 猛烈 批評 ， 指 其 是 對 中央 主權 的 嚴重 挑戰 。 在 壓力 下 ， 終審 法院 對 原 判決 作出 了 澄清 ， 但 實質 上 它 仍 還 未 放棄 其 原先 的 立場 的 。 但 當 全 國 人大 常委會 應 香港 特區 行政 長官 的 提請 解釋 了 《 吳嘉玲 案 》 相關 的 《 基本法 》 條文 ， 並 實質 上 推翻 了 終審 法院 在 《 吳嘉玲 案 》 的 判決 ， 終審 法院 不可以 不 接受 「 一國兩制 」 的 政治 現實 。 香港 法院 行使 「 兩軌制 」 下 的 司法 審查權 而 作出 裁決 ， 是 可以 被 全 國 人大 常委會 透過 解釋 《 基本法 》 而 被 推翻 的 。 香港 法院 這 一 軌 須 在 制度 上 降服 於 全 國 人大 常委 那 一 軌 的 。 在 《 吳嘉玲案 》 中 ， 我們 看到 終審 法院 把 自己 定位為 香港