了 肉刑 的 人 到 社會 上 難以 立足 而 恩賜 的 一 種 近似 福利 的 待遇 ， 以 使 其 做 事 而 供 其 衣食 。 所以 我們 不 難 理解 許多 先秦 的 志士 為何 一旦 受 了 肉刑 便 選擇 去 死 或者 為了 某 個 崇高 信念 高強度 忍辱 苟活下來 的 情況 了 。 所以 從 這 個 角度 來 看 ， 肉刑 未必 得 為 「 中刑 」 。 看看 太史公 的 〈 報任安書 〉 中 咬牙切齒 含垢 忍辱 的 用詞 遣句 ， 就 知道 挨 肉刑 是 多麼 令 人生 不如 死 了 。 能 說明 問題 的 例子 ， 還 有 臧堅 、 鬻拳 等等 。 好 ， 回到 恢復派 的 論點 。 其實 我們 看 兩 派 的 觀念 ， 所 折射出 的 乃是 兩 派 背後 所 各自 抱持 的 刑罰觀 。 恢復 肉刑派 ， 無疑 是 刑罰 報復論 ， 即 刑罰 的 功能 主要 在於 對 其 所 犯 罪行 的 報復 ， 以牙還牙 以 眼 還 眼 是也 ； 而 反對 肉刑派 ， 則 是 刑罰 教化論 ， 務使 人 有 改過 自新 之 道 是也 。 今天 來 看 ， 當然 兩 種 功能 不可 偏廢 。 但是 這樣 一 個 價值 的 權衡 ， 在 古代 卻 是 大 問題 。 徹底 解決 這 個 價值 衝突 的 問題 ， 並 不 在於 文景 廢 肉刑 ， 因為 他們 並 沒有 代 之 以 比較 合理 的 刑罰 結構 。 這 個 矛盾 之所以 在 當時 不 突出 ， 是 因為 這 兩 位 好 皇帝 以 出色 的 政教 在 一定 程度 上 代替 了 刑罰 的 功能 ， 彌補 了 刑罰 結構 不 合理 的 缺陷 。 所以 到 後世 沒有 這樣 好 涵養 的 皇帝 的 時候 ， 就 不得不 考慮 恢復 肉刑 了 。 惟 因 反 肉刑 的 觀念 已 隨著 儒家 思想 的 深入 人心 而 深入 人心 ， 所以 幾 次 以 皇帝 或者 假 皇帝 （ 比如 曹操 ） 為 後台 的 恢復 肉刑 運動 ， 均 告 失敗 。 這 個 問題 的 解決 ， 要 到 新 的 結構 合理 的 「 五刑 」 制度 的 出台 ， 那 是 南北朝 的 事情 了 。 下面 進入 第二 個 問題 ， 先 做 個 假設 ： 假如 歷史 發展到 劉邦 的 時候 ， 突然 英 法 德 俄 美 日 等 列強 入侵 把 中國 打 個 半死 ， 然後 中國 人民 自強 不息 建立 新 中國 ── 簡單 來 講 ， 傳統 社會 結束 ， 現代化 開始 。 那麼 我們 寫 法制史 教科書 的 時候 ， 會不會 這樣 總結 中華 法系 的 特點 呢 ： 肉刑 為主 ， 異常 殘酷 。 事實 上 ， 這 個 現象 能否 成為 中華 法系 的 本質 特點 ？ 這 就 是 第二 個 問題 。 我們 現在 都 可以 很 清楚 地 給出 答案 ： 不能 。 因為 中華 法系 並 不非 要 以 肉刑 的 存在 為 其 特點 。 因為 後來 的 歷史 證明 了 ， 文景 廢除 肉刑 之後 的 法制 一樣 或者 說 更 能 體現 中華 法系 的 本質 。 所以 我們 知道 了 ， 歸納 一 個 法系 的 特點 的 時候 ， 必須 由 其 本質 和 內在 結構 出發 ， 看看 哪些 表徵 只是 某 歷史 階段 的 伴隨 現象 ， 而 哪些 表徵 才 是 連 筋帶 肉 深入 骨髓 的 。 所以 我們 今天 對於 教科書 上 關於 中華 法系 特點 的 歸納 可以 進行 一 個 反思 ： 中華 法系 是 不 是 非得 民刑 不 分 是 不 是 非得 諸 法 合體 … … 只有 真正 靈魂性 的 東西 才 是 不可 變革 、 一觸即死 的 。 法儒 再 出 江湖 秦崇 法治 ， 二 世 而 亡 ； 周行德政 ， 享壽 八百 。 然而 在 現實 的 具體 的 統治 中 ， 法治 的 可 操作性 更 強 ， 可 預見性 更 高 ， 效率 更 突出 。 肯定 一 者 ， 否定 一 者 ， 這 只 能 是 理論家 來 幹 的 事情 ； 人主 和 他 的 宰輔 們 所 面對 的 ， 永遠 是 比 理論 複雜 得多 的 現實 ， 而 他們 的 工作 ， 也 永遠 不 是 對 不同 理論 的 取捨 ， 而 只 能 是 不同 比例 的 調和 。 我們 翻開 關乎 漢朝 的 前 三 史 尋覓 關於 這 種 調和 的 殘蹤 片影 ， 兩 種 類型 的 官吏 自然 就 浮現出來 了 ： 酷吏 與 循吏 。 酷吏 一 詞 在 今天 基本 是 貶義 ， 但是 在 古人 那裏 未必 是 。 我們 都 知道 的 著名 的 強項令 董宣 ， 就 是 《 後漢書 ‧ 酷吏 列傳 》 的 主角 之 一 。 什麼 樣 的 人 能夠 叫做 酷吏 呢 ？ 簡單 來 講 ， 冷酷 執法 的 人 ， 而 非 殘酷 執法 的 人 。 比如 ， 在 濟南 有 瞷氏 三百多 家族 居 ， 勢力 巨大 ， 為害 一方 。 某 甲 到任 為 濟南 太守 ， 怎麼辦 ？ 要麼 沆瀣一氣 之 ， 要麼 暗地裏 設法 消滅 之 。 但是 《 史記 ‧ 酷吏 列傳 》 第一 名 的 郅都 ， 到任 後 就 把 瞷氏 的 首惡 們 擒拿 殺掉 ， 立馬 就 肅清 了 這 股 勢力 。 就 這麼 簡單 ， 這 就 是 酷吏 的 作風 。 某 甲 說 ： 「 啊 ？ 你 沒 告訴 我 官府 有 足夠 的 能力 可以 剿滅 這 批 豪族 並且 事 後 不 被 報復 啊 ！ 」 是 的 ， 郅 都 本人 也 並 不 確保 官府 有 足夠 的 能力 剿滅 這 批 豪族 並且 事 後 不 被 報復 ， 但是 他 這麼 做 了 。 這 就 是 酷吏 的 作風 ， 雷厲 風行 。 所以 郅 都 得 了 個 綽號 叫 蒼鷹 ， 而 某 甲 只 能 是 某 甲 。 類似 的 外號 還 很多 ， 譬如 接替 了 郅都 事業 的 寧成 ， 人 送 外號 「 乳虎 」 ── 像 哺乳期 的 母老虎 一樣 猛 ； 宣帝朝 酷吏 嚴延壽 任 郡守 時 ， 喜歡 將 所屬 縣 死囚 押送 到 府衙 統一 處死 ， 人稱 「 屠伯 」 ； 至於 大家 熟悉 的 董宣 ， 則 有 外號 「 臥虎 」 … … 為什麼 這麼多 酷吏 都 會 集中 在 兩漢 ？ 好 ， 我們 來 分析 一下 酷吏 誕生 的 條件 。 首先 也 是 最 重要 的 一 個 ： 文本 上 的 法律 出 了 問題 。 法律 ， 分為 文本 上 的 法 和 行動 中 的 法 。 一 個 新法 出台 生效 了 ， 這 叫 文本 上 的 法 ； 記者 採訪 該 新法 實施 的 情況 時 ， 有關 部門 都 表示 要 「 看看 再 說 」 ， 這 就 是 行動 中 的 法 。 文本 上 的 法 未必 是 行動 中 的 法 ， 這 是 中國人 都 知道 的 ； 那麼 之所以 會 造成 這樣 的 局面 ， 原因 不外乎 兩 個 ： 第一 ， 對 法律 的 信念 有 問題 。 秦國 文本 上 的 法 與 行動 中 的 法 高度 一致 ， 該 國 有 著 較為 深厚 的 「 令出必行 」 的 法律 心理