幾 年 常常 先 去 揣摩 北京 政府 的 喜好 而 先 去 配合 來 避免 觸怒 北京 政府 。 一 個 好 例子 就 是 當 四 位 內地 法律 專家 批評 終審 法院 有關 司法 管轄權 的 判決 時 ， 香港 特區 政府 律政司長 就 主動 地 要求 終審 法院 澄清 其 判決 ， 而 非 捍衛 香港 特區 法院 的 司法 管轄權 。 這 顯示 行政 長官 為 了 避免 北京 政府 與 香港 特區 衝突 ， 是 不惜 犧牲 香港 特區 某 程度 的 自治 。 行政 長官 另 一 重要 的 考慮 是 要 維持 香港 內部 的 穩定 。 由於 北京 政府 非常 重視 香港 能否 維持 安定 和 繁榮 ， 並 以 此 為 「 一國兩制 」 成敗 的 指標 ， 所以 這 也 影響 了 行政 長官 的 憲政 定位 。 「 限制 上 的 限制 」 的 實質 意義 也 是 給予 法院 一 個 標準 去 行使 其 違憲 審查權 ， 審查 一般 的 法律 是否 符合 人權法 對 人權 的 保障 ， 這 一 點 在 本 文 的 第二 部分 也 有 提及 。 若 香港 政府 制定 的 法例 對 香港 居民 的 人權 作出 的 限制 是 違反 了 《 國際 人權 公約 》 或是 《 人權 法案 》 裏 有關 「 限制 上 的 限制 」 的 ， 香港 法院 便 有 權 把 這些 法例 撤銷 。 從 這 我們 可以 看出 ， 如果 沒有 足夠 的 「 限制 上 的 限制 」 ， 法院 很 難 去 衡量 政府 行為 的 合憲性 ， 第二 部分 提到 Winfat Enterprise __UNDEF__ （ HK ） Co . Ltd . v Attorney General __UNDEF__ 案 就是 這樣 的 一 個 例子 。 應該 注意 的 是 ， 在 香港 回歸 後 ， 全 國 人大 常委會 在 《 關於 香港 原有 法律 的 決定 》 中 ， 將 《 人權 法案 》 第二 條 第三 款 、 第三 條 和 第四 條 的 有關 規定 不 採用 為 香港 特區 法律 。 這 是 因為 中央政府 認為 給予 《 人權 法案 》 高於 香港 其他 法律 的 先例 ， 會 影響到 回歸 後 《 基本法 》 實施 後 的 憲政 結構 。 而且 ， 《 基本法 》 第三 章 本身 就 是 一 份 人權法 ， 第三 章 內 大部分 的 條文 都 屬於 「 權利 條款 」 ， 對 一 系列 人權 作出 保證 。 在 第三 章 外 《 基本法 》 也 有 其他 的 條文 屬 「 權利 條款 」 ， 對 某 一些 人權 作出 保證 。 但是 ， 依 上文 的 論述 ， 這些 「 權利 條款 」 應 還 需 「 限制 條款 」 和 52 1997年 2月 23日 第八 屆 全 國 人民 代表 大會 常務 委員會 第二十四 次 會議 通過 。 53 同 註 25 。 193 香港 的 違憲 審查 制度 「 限制 上 的 限制 」 來 保障 。 《 基本法 》 第三 章 的 「 限制 條款 」 就 是 第39 條 第2 款 ， 該 條文 規定 ： 「 香港 居民 享有 的 權利 和 自由 ， 除 依法 規定 外 不得 限制 ， 此 種 限制 不得 與 本 條 第一 款 規定 抵觸 。 」 它 確定 了 政府 限制 人權 的 權力 ， 但 也 提供 了 一定 程度 的 「 限制 上 的 限制 」 ： 第一 、 限制 必須 是 以 法律 來 作出 ； 第二 、 限制 不得 與 第39 條 第1 款 的 規定 抵觸 。 《 基本法 》 第39 條 第1 款 規定 《 公民 權利 和 政治 權利 國際 公約 》 、 《 經濟 、 社會 與 文化 權利 的 國際 公約 》 和 國際 勞工 公約 適用 於 香港 的 有關 規定 繼續 有效 ， 通過 香港 特區 的 法律 予以 實施 。 也就是說 ， 若 香港 特區 政府 依法 對 香港 居民 享有 的 權利 和 自由 作出 限制 ， 就 不可 與 《 國際 人權 公約 》 和 《 人權 法案 》 相 抵觸 。 因為 《 人權 法案 》 實際 上 基本 把 大部分 《 國際 人權 公約 》 的 條文 原文 照錄 ， 尤其 是 其中 的 「 權利 條款 」 、 「 限制 條款 」 和 「 限制 上 的 限制 條款 」 。 可見 ， 通過 《 基本法 》 第39 條 ， 《 國際 人權 公約 》 和 《 人權 法案 》 間接 地 成為 香港 法院 違憲 審查 的 標準 。 2. 終審 法院 對 「 限制 上 的 限制 」 的 理解 對 「 限制 上 的 限制 」 ， 終審 法院 在 2005年 的 《 梁國雄案 》 的 判決 中 有 明確 的 解釋 ： （1） 這 一 限制 必須 有 法律 規定 。 （ 「 法定 的 要求 」 ） （2） 這 一 規定 必須 在 民主 社會 為了 國家 安全 、 公共 利益 、 公共 秩序 和 公共 健康 或 道德 或 其他 人 權利 和 自由 的 保護 ， 而 認為 必須 的 。 （ 「 必要性 要求 」 ） 為 了 便利 ， 稱 上述 這些 目的 為 「 合法 目的 」 。 為了 便利 ， 稱 這些 要求 為 「 對 限制 合憲 的 要求 」 。 54 [ 2005 ]3 H K L R D 164 。 被告 梁國雄 是 一 位 立法員 議員 ， 被 控 在 進行 遊行 前 ， 未 有 按 《 公安 條例 》 的 規定 知會 警務處 處長 ， 及 取得 不 反對 通知書 。 終審 法院 裁定 《 公安 條例 》 第十四 條 和 第十五 條 賦予 警務處 處長 以 公共 秩序 （ o r d r e p u b l i c ） 為由 反對 某 一 公眾 遊行 或 對 某 一 施加 條件 的 行政 酌情權 為 無效 。 這 是 因為 公共 秩序 （ o r d r e p u b l i c ） 這 概念 並 不 準確 和 意思 難以 捉摸 ， 故 並 不能 為 警務處 處長 所 享有 規管 公眾 遊行 的 行政 酌情權 給予 足夠 準確度 的 表述 。 然而 ， 限制 「 法定 的 要求 」 並非 從 字面 上 理解 這麼 簡單 。 終審 法院 在 《 梁國雄案 》 中 重申 了 它 在 《 岑國社案 》 判決 中 的 立場 ， 認為 「 法定 的 要求 」 要 符合 法律 確定性 （ legal certainty ） 的 原則 ， 而 該 原則 要求 市民 有 足夠 的 可能 得知 法律 的 規定 ， 並且 該 規定 必須 能 給 市民 的 行為 提供 足夠 明確 的 指引 。 所以 ， 如果 僅 是 有 法律 的 規定 ， 但 規定 本身 並 不 足夠 明確 ， 是 並 不能 滿足 合法性 規定 的 條件 的 。 第二 ， 根據 終審 法院 在 《 吳恭劭案 》 的 判決 ， 「 必要性 要求 」 應該 作 原意 解釋 ， 並 不必 參照 「 迫切 的 社會 需求 」 （ pressing social need __UNDEF__ ） 來 理解 。 終審 法院 認為 ， 「 必要性 要求 」 實質 上 會 涉及 「 比例 原則 」 （ proportionality __UNDEF__ ） 的 適用 ， 即 「 限制 條款 」 是否 與 它 所 要 達到 的 目的 相 適當 、 成 比例 。 這 一 原則 在 其他 眾多 國家 或 地區 也 被 普遍 適用 。 在 衡量 具體 的 案件 中 ， 如 《 梁國雄案 》 ， 法院 就 要 在 社會 利益 和 個人 權利 （ 集會 自由 ） 之間 作 一 個 權衡 ， 衡量 對 這 一 權利 的 限制 是否 服從 《 國際 人權 公約 》 允許 的 目的 ； 衡量 這 一 規定 是否 足夠 清晰 以 滿足 法律 確定性 的 需要 ； 衡量 這 一 規定 是否 與 其 所 追求 的 立法 目的 成 比例 相適 。 而 「 成 比例 」 相適 應該 理解為 ： 「 （1） 限制 必須 與 所 追求 的 合法 的 目的 有 合理 的 聯繫 ； （2） 限制 權利 的 手段 必須 不 超出 追求 這 一 合法 目的 所 能 使用 的 必要 的 範圍 。 」 可見 ， 香港 法院 在 審查 具體 的 案件 中 ， 將 《 基本法 》 第三 章 、 《 國際 人權 公約 》 和 《 人權 法案 》 的 適用 貫穿 於 整 個 審查 的 過程 中 ， 形成 了 一 套 香港 本 地 違憲 審查 的 司法 理論 。 （五） 違憲 審查 的 司法 救濟 通常 來 說 ， 沒有 救濟 的 保障 形同虛設 。 有 必要 贅述 的 是 ， 《 基本法 》 第11 條 55 [ 2002 ]2 HKLRD 793 。 56 [ 1999 ] 3 HKLRD 907 。 57 同 上 註 。 58 同 註 51 。 59 同 註 51 。 60 關於 《 人權 法案 》 和 司法 審查 的 標準 ， 也 可 參見 Simon N . M . Young ,“ Restricting Basic Law Rights in Hong Kong ,” Hong Kong Law Journa l , Vol ,34 （ 2004 ） :109 -132 。 195 香港 的 違憲 審查 制度 僅 規定 了 立法 機關 制定 的 法律 不得 與 《 基本法 》 相 抵觸 ， 而且 第39 條 的 規定 也 是 規定 香港 本 地 立法 不得 與 《 國際 人權 公約 》 的 標準 相 抵觸 ， 卻 沒有 以 積極 的 方式 規定 法院 在 違憲 審查 中 所 能 做出 的 救濟 。 只有 在 《 基本法 》 第160 條 規定 ， 香港 特區 原有 法律 在 回歸 以後 若 發現 與 《 基本法 》 相 抵觸 ， 可以 按照 《 基本法 》 規定 的 程序 「 修改 」 或 「 停止 生效 」 。 也就是說 ， 從 《 基本法 》 的 字面 上 看 ， 一 個 違憲 的 法律 所 能 得到 的 救濟 僅 限於 「 修改 」 和 「 停止 生效 」 ， 而 依 上文 的 分析 ， 「 修改 」